卢琰律师，杭州经济纠纷律师，现执业于浙江六善律师事务所，执业经验丰富，责任心强，能够熟练运用法律知识和诉讼技巧切实维护委托人的合法权益。多年执业经验的积累，法学理论知识不断强制，案件处理各项技巧不断提升，把委托人的事当做自己的事，把自己的专业素养运用到案件代理过程中实现委托人的合法权益，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

叶庆炜与上海亚联抗体医药有限公司股东不履行对公司义务纠纷

上海公司法律顾问人叶庆炜因股东不履行对公司义务纠纷一案，不服中华人民共和国上海市第一中级人民法院沪一中民五初字第46号民事裁定，向本院提起上海公司法律顾问。本院于2007年5月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院

　　上海公司法律顾问人叶庆炜因股东不履行对公司义务纠纷一案，不服中华人民共和国上海市第一中级人民法院沪一中民五初字第46号民事裁定，向本院提起上海公司法律顾问。本院于2007年5月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　原审法院在审理本案过程中，叶庆炜在答辩期内提出管辖权异议。叶庆炜认为，本案是履行中外合资经营合同及公司章程中产生的纠纷，而合资合同和公司章程中均约定有仲裁条款，排除了法院的管辖，故请求原审法院不予受理或驳回上海亚联抗体医药有限公司的起诉。

　　原审法院经审理查明，亚联公司系中外合资有限公司，由亚太生物有限公司、案外人上海科技投资公司及上海浦东科技投资有限公司合资设立，三方于2002年11月25日签订合资合同。2004年6月6日，亚联公司增资，增加上海张江创业投资有限公司和大连天维药业股份有限公司两位股东，五位股东于当日签订新的合资合同。两份合同的第六十二条;争议的解决;均约定，因执行该协议发生争议，协商不成的，提交中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会仲裁解决。合同签订后，亚联公司以亚太生物未全额出资为由，起诉要求亚太生物履行出资义务，并承担诉讼费和翻译费。

　　原审法院认为，叶庆炜认为本案是因履行合资合同和亚联公司章程产生的纠纷，故应受合资合同及公司章程中仲裁条款的约束。仲裁条款系各方将纠纷提交仲裁的明确意思表示，合资合同中的仲裁条款，是合同签约方作出的意思表示，条款效力应当仅及于签约方。亚联公司不是合资合同的签约主体，同时也未对其与亚太生物、叶庆炜之间纠纷提交仲裁作出过意思表示，故合资合同中的仲裁条款对亚联公司并无约束力。况且，叶庆炜也不是该合资合同的签约主体，也不受仲裁条款的约束。

　　其次，本案纠纷的性质是确定原审法院对本案是否享有管辖权的重要依据。股东对公司的出资义务不仅来源于合资合同的约定，还来源于上海公司上海公司律师法关于股东对公司具有法定出资义务的规定，股东未履行出资义务，对公司而言，是侵害了公司的合法财产权益，亚联公司提起诉讼的诉因亦在于此，即亚太生物未按约出资的行为，造成了亚联公司利益的损害，所以，本案属于侵权之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条的规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在我国领域内没有住所的被告提起的诉讼，属于侵权纠纷的可由侵权行为地法院管辖，本案的侵权行为地为亚联公司住所地，即上海市浦东新区，属于原审法院辖区范围，故原审法院对本案依法享有管辖权。

　　综上所述，叶庆炜提出的管辖权异议不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条之规定，裁定如下：驳回叶庆炜对本案管辖权提出的异议。

　　叶庆炜不服原审裁定，上海公司法律顾问认为：一、尽管亚联公司、亚太生物未在公司章程上签字盖章，但由于公司章程对公司、股东、董事、监事及高级管理人员具有约束力。因此，亚联公司、亚太生物仍应受公司章程的约束。二、本案为合同纠纷，而非侵权纠纷。据此，请求本院撤销原裁定，判令不予受理或驳回亚联公司的起诉。

　　亚联公司答辩认为：一、本案并非合同纠纷，而是侵权纠纷。二、亚太生物对本案并没有提出管辖权异议。叶庆炜并非是合资合同的一方，不受合资合同仲裁条款的约束。公司章程是用来指导公司运行的准则，不是规定合资双方的权利和义务的文件。请求本院驳回上海公司法律顾问，维持原裁定。

　　本院经审理查明：原裁定查明事实清楚，应予确认。

　　本院认为：根据有关上海公司上海公司律师法规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。根据已查明的事实， 合资合同的签订方为亚太生物及案外人上海科技投资公司、上海浦东科技投资有限公司、上海张江创业投资有限公司和大连天维药业股份有限公司。涉案合资合同中约定了仲裁条款。因此，仲裁条款效力应当仅及于上述各签约方。亚联公司及叶庆炜均非合资合同的签约主体，故不受此仲裁条款的约束，即亚联公司与亚太生物、叶庆炜之间并未达成仲裁协议。叶庆炜关于亚联公司与亚太生物、叶庆炜受仲裁条款约束的上海公司法律顾问理由不能成立。

　　关于叶庆炜所提出的本案为合同纠纷，而非侵权纠纷的上海公司法律顾问理由，本院认为，本案是合同纠纷还是侵权纠纷并非管辖权审查的范围。叶庆炜此项上海公司法律顾问理由不能成立。

　　综上，原裁定处理正确。叶庆炜的上海公司法律顾问理由不能成立，对其上海公司法律顾问请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第项、第一百五十八条之规定，裁定如下：

　　驳回上海公司法律顾问，维持原裁定。

　　本裁定为终审裁定。

浅议第三人代为履行与合同债务转移之区别

在办案过程中，曾遇到这样一起纠纷，该案的基本事实是：某公司与甲共同出资建立乙公司，其中甲出资没有及时到位，但甲对丙公司拥有债权，甲便要求丙公司替其向乙公司偿还该笔出资，因该出资款一直没有到位，故乙公司解散。在清算时甲却以债务转移

　　在办案过程中，曾遇到这样一起纠纷，该案的基本事实是：某公司与甲共同出资建立乙公司，其中甲出资没有及时到位，但甲对丙公司拥有债权，甲便要求丙公司替其向乙公司偿还该笔出资，因该出资款一直没有到位，故乙公司解散。在清算时甲却以债务转移为由，要求乙公司退还其出资额，由于当初甲出资并没有到位，乙公司不可能退还其出资，故而产生诉争。

　　在该案中，涉及到合同法中第三人代为履行问题，这与合同法中规定的债务转移有容易混淆之处，在此我想与大家谈谈两者的区别。

　　一、什么是第三人代为履行，合同法第六十五条规定：;当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约。; 由该条规定我们可以知道，所谓第三人代为履行，是指第三人依照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约。由此可知，其法律特征如下：

　　1、第三人替债务人代为履行是一种形成权，其意思表示具有单方性，也就是说，只需第三人单方面表示其愿意代替债务人清偿债务即可产生效力。

　　2、第三人不是合同当事人，无需在该合同上签字或盖章。

　　3、合同中当事人的约定对第三人不具有拘束力， 第三人可以同意履行，也可以拒绝履行。当第三人拒绝履行或履行不符合约定时，由债务人承担履行或违约。

　　4、合同中当事人的约定对债权人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，应视为债务人的履行，债权人不得拒绝。

　　那么，构成第三人代为履行的法律要件是：

　　1、当事人之间有合同关系存在，但在此并不强调合同当事人之间合法的债权、债务关系，也不必强调合同当事人之间与第三人有代为履行的约定，当然，合同当事人之间如果没有第三人代为履行的约定，第三人主动代为履行债务的应征得合同当事人的同意。

　　2、第三人向债权人表示愿意为债务人代为履行债务的承诺，或者与债务人订有代为履行合同债务的协议。

　　3、第三人的代为履行债务时，不能以合同债务人对债权人的抗辩理由进行抗辩，此时应视为第三人拒绝履行，而由债务人承担履行或违约。

　　二、那么，什么又是债务转移呢合同法第八十四条规定：;债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。;同时合同法第八十五条规定：;债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。;由此可知，所谓合同债务的转移是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务转移给第三人承担。由第三人取代债务人的地位成为合同当事人，而向债权人履行债务。

　　三、综上所述，我们可知两者之间存在以下明显区别。

　　1、在债务转移的情况下，债务人、债权人将和第三人达成转让协议，也就是说，债务转移时必须经债权人同意，否则不发生法律效力。但是在第三人代为履行的情况下，第三人单方表示代替债务人清偿债务或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，但并没有与债权人达成转让债务的协议，也就是说，即使第三人与债务人之间产生效力且不能对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务。

　　2、在债务转移的情况下，第三人将加入原合同或完全代替债务人成为合同关系当事人，如果是合同债务的全部转移，则第三人将完全代替债务人成为合同当事人，即使是债务部分转移第三人也将加入合同关系成为合同当事人。但在第三人代为履行的情况下，第三人只是履行主体而非合同主体，第三人只能作为债务履行的辅助人而不能将其作为合同当事人对待。

　　3、在债务转移的情况下，由于第三人成为合同当事人，故而该债务的履行不符合约定或未完全履行的情况下，债权人可以要求第三人承担履行或违约。但在第三人代为履行的情况下，由于第三人不是合同当事人，当出现债务的履行不符合约定或未完全履行的情况时，债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担。

　　结合此案，我认为甲要求丙公司替其向乙公司偿还该笔出资的行为是第三人代为履行，而非甲之债务转移。首先，三方并没有达成债务转移协议;其次，第三人丙公司并没有参与到原合同关系中去，而成为合同当事人。甲与乙公司达成的同意由第三人代为履行的协议，并不能视为乙公司对债务转移的同意，丙公司没有履行约定的合同义务，应由甲向乙公司承担违约，结果只能是甲方败诉。

引用法条

该文中引用法条，自2021年1月1日《民法典》生效后，更改为：

[1] 《民法典》第五百二十三条[2] 《民法典》第五百五十一条[3] 《民法典》第五百五十三条